摘　要　通常形成民间借贷关系主要依赖于熟人之间的关系，与金融机构的贷款相比较，其操作更加灵活，而且非常简便，借款到手的速度快，出借人能够获得较高的利息收益。但是，借款人急需用钱的时候采用民间借贷的方式可以享受民间借贷所带来的便利，出借人可以获得较高的收益，同时也需要承担巨大的法律风险，这就需要采取必要的防范措施。本论文着重于研究民间借贷法律风险防范。

关键词　民间借贷　法律风险　防范措施

作者简介：吴岳，海南岳讼律师事务所，博士，管委会主任，研究方向：民法典。

中图分类号：D922.28   文献标识码：A

金融机构的融资信誉度比较高，但是，银根收紧，还需要经过严格的审核，民间借贷很自然地成为备受欢迎的融资渠道。如果借贷双方都没有认识到民间借贷法律风险，纠纷问题就会频繁发生^[1]。所以，从法律的层面对民间借贷法律风险充分认识是非常必要的，以采取有效的防范。

一、处于新常态下民间借贷风险所具备的特征

（一）民间借贷风险的复杂性

民间借贷市场有多种多样的形式，对民间借贷风险造成影响，风险更加趋于复杂化。民间借贷所涵盖的内容包括为直接融资形式，还包括一些金融中介融资，诸如私人钱庄、资金互助社、民间资本管理公司、典当行以及担保公司等等^[2]。融资形式不同，也会有不同的参与对象和经营方式，不尽相同，包括融资规模、融资频率、融资的用途以及利率等等都会有所不同，风险就会更加复杂化^[3]。另外，民间借贷市场在运行的过程中还会受到一些国家宏观经济环境的影响，也会受到区域经济的影响，包括正规金融机构市场活动、产业政策以及货币政策等等都是重要的影响因素，受到多种因素的综合影响，就很难辨识民间借贷风险，更无法采取有效措施控制。

（二）民间借贷风险的传染性

其一，民间借贷风险会在民间借贷市场之间传播，产生传染效应，出现这种现象的主要原因是由于信息不对称导致的，民间借贷主体缺乏抵御风险的能力。民间借贷操作中，往往没有严格的规范，甚至没有书面协议，而是采用口头承诺的方式，即便是采用协议形式，也不受到法律保护，民间借贷机构往往不会详细考察借贷的主体，对其真实的经营情况也不是很了解，更不会了解其实际的负债情况和其他资信状况，导致风险不能及时遏制，造成很强的传染性。

其二，民间借贷风险并不停留在民间借贷市场内，而是会扩散到正规金融市场以及实体经济领域，主要是由于各个借贷市场都有共同的客户群体^[4]。市场经济不断发展，有很多的资金需求者不仅在正规金融市场进行交易，在民间借贷市场也比较活跃，如果其在民间借贷市场活动中形成风险，正规金融市场也会受到牵连，必然会遭遇风险^[5]。

（三）民间借贷风险的隐蔽性

民间借贷市场依然是有组织地运行，但是没有形成规范化、系统化的运行态势，依然以自发状态为主，即便是有监督部门，也很难做到位，而且通常不会受到制度的约束。一些融资行为是暗中操作的，很难被察觉，监督管理工作更是无法有效实施。民间借贷存在风险是必然的，但是很难发觉，主要的原因是长期处于隐蔽的状态而不能爆发，如果因此导致损失，借款人没有能力弥补，通常会采用“拆东墙补西墙”的办法，虽然对借贷风险起到弥补的作用，但是会导致资产损失，就会出现掩盖风险的问题，直到风险暴露出来，已经非常严重，没有回转的余地了^[6]。民间借贷风险存在隐蔽性，而且所涉及到的主体具有广泛性，就很难控制民间借贷风险。当风险爆发之后，如果产生群体事件，社会的稳定性就会受到影响。

（四）民间借贷风险的高发性

由于中小微企业的实力有限，市场竞争力薄弱，会产生订单减少的现象，导致利润不断下滑，其中的一个主要原因是受到调控政策的影响，如果产能过剩，造成行业资金紧张，民间借贷风险频繁发生，而且呈现出上升的趋势。近年来，小微企业民间借贷活动频繁，很多的风险因素暴露出来，甚至已经发生了风险，一些地区的民间贷款非常活跃，甚至出现企业老板“跑路”的问题。当企业参与民间借贷的时候产生资金链条断裂的现象，就会导致各种“连锁反应”，后果是非常严重的^[7]。

二、民间借贷法律风险防范措施

（一）借贷用途的法律风险以及防范措施

1.法律风险

在生活实践中如果产生借贷用途的法律风险，明明借款人是为了从事非法活动而借钱，比如借钱用户赌博等等，仍然将钱款借给他，当出现这种情形的时候，就属于非法借贷，这种借贷关系是不受法律保护的，而是还要受到法律的制裁。所以，借款的起初就要对借款的用途有所了解，确保主张还款的时候用法律维护自己的正当权益，保证借款对方合法性。

2.防范措施

对于借贷用途的法律风险，要保证借贷用途符合有关法律规定，在借条中要明确借款的合法用途，内容要尽量详细，防止借款人以及共同债务承担人事之后，没有将借款用于正当用途，需要承担责任的时候就相互推脱^[8]。

（二）借款利息的法律风险以及防范措施

1.法律风险

借款利息的法律风险体现为多个方面，主要是借条中并没有明确约定的利息，但事后主张借贷利息的时候在法律上不被支持，或者已经约定利息了，但是利息非常高，不能够得到法律保护。对于此，中国的法律上已经有相关的规定，要做到合法：如果在借条中没有约定有关支付利息方面的内容，或者即便约定了也不是很明确，就会被认定不需要支付利息。民间借贷的利息可以比银行的利率高一些，但是约定的利息最高不能超过法律规定的上限，如果有超出的部分，遇到风险就不会受到法律的保护^[9]。根据最新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为标准确定民间借贷利率的司法保护上限，取代原规定中“以24%和36%为基准的两线三区”的规定，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，促进民间借贷利率逐步与我国经济社会发展的实际水平相适应。

2.防范措施

民间借贷普遍利息比较高，对于此在法律上有规定的范围。要保证利息合法，双方在借款协议中的利息约定要符合法律，还要保证公道。且不能出现收取砍头息等违法情形。

（三）借条内容不明确且缺乏规范性的法律风险以及防范措施

1.法律风险

借条内容不明确且缺乏规范性的法律风险，除了比较常见的借贷主体、款项用途以及利息之外，还有一些比较常见的现象，即借条被写成欠条，借款金额采用大小写两种方式，但是内容不一致，或者小写的金额数据写作不够规范，导致数据篡改的问题^[10]。没有明确还款的时间；内容非常简单，被篡改之后导致争议，导致向法院提起诉之后，不能顺利追讨借款，自身的合法权益不能得到有效保护。

2.防范措施

为了防止这种类型的问题发生，就要保证借条的内容明确，在表述的过程，使用的词语要准确，文字和数据都要规范书写，语义要保持严谨性，在签字的位置与正文之间不能有太多的空隙留下来，以免造成内容篡改的问题。提倡民间借贷行为的同时，还要防范风险，所签订的书面借款合同内容要在双方约定达成一致意见之后才能攥写，要保持内容完整。在借款合同中，通常所涵盖的内容为，出借人姓名、借款人姓名，要与本人身份证的姓名相同；从借款用途上来看，内容要详细、准确；借款金额有小写，也有大写，数额要保持一致。借款的时间以及还款时间要详细具体，为某年某月某日；合同中所约定的利率要合法，如果已经超出了法律规定的范围，就要做出适当的调整，保证内容合法；对于超过合同约定的期间没有还款的，需要明确违反约定需要承担的责任，包括实现债权产生的费用由借款人承担；如果有作担保的或者抵押的，对于保证人以及抵押的物品要明确^[11]。

（四）款项交付不够明确的法律风险以及防范措施

1.法律风险

当款项交付不够明确的时候会存在法律风险，在生活实践中，当现金交付方式为大额现金的时候，或者按照债务人的要求需要将所借款项交付给第三方的时候，事后债务人并不承认曾经收到款项，因此导致借款交付的时候产生风险。

按照有关司法解释中的规定，如果借款采用现金交付的方式，债权人在起诉的时候仅仅凭借仅凭借据，不能将付款凭证提供出来，如果借款人针对款项交付持有怀疑的态度并提出异议的时候，债权人就要详细解释现金交付的原因、交付的时间以及地点，现金款项的来源以及用途等等，要保证解释内容的合理性。法官作出审查判断的时候，是按照现金交付的金额以及出借人的支付能力等事实，将其他事实作为依据，从综合的角度分析，这里有很大的自由裁量空间，所以法律风险是很大的。

如果法院将原告，也就是出借人提供的借条作为证据，对于实际给付钱款的凭证并没有提供，诸如转账的凭证或者有关事实的依据，而且被告在此期间说出各种理由，诸如没有经济收入，家庭经济拮据，没有多余的钱借给被告等等，最后所作出的判决是，双方的借贷关系不成立，原告的诉讼请求就会被驳回^[12]。

2.防范措施

如果借款的金额比较大，仅仅提供借条是不够的，钱款需要将银行转帐作为渠道交付给对方，由此可以获得交付钱款的凭证，在法律上才能有效。为了有效规避法律风险，在进行现金交付的时候，要给债权人以法律意义上的合理解释，避免举证的时候不被法院认定，用有效的证据证明借款已经交付给第三方，第三方收款之后要提供凭证，避免出现下落不明的不良后果，防止借款人否认收到借款却不承认。

现金交付的借贷采用银行转账的方式，款项接受账户要使用借款人本人的账户，也可以双方作约定选择某个银行账户，将银行转账的凭证保留好^[13]。

（五）没有作担保或者没有能够实现担保的法律风险以及防范措施

1.法律风险

没有作担保或者没有能否实现担保的现象在生活中是比较常见的，其中没有作担保的情形，就是借款人在借款的时候经济情况良好，对于借款有一定的偿还能力，债权人考虑到情面或者基于信任等等方面的原因没有提出要求借款人针对借款提供担保，但是后来由于借款人的经济上出现了变故，比如生意失败或者投资惨败，也有可能其是赌博或者吸毒，导致经济上陷入低谷，背负着很多的负债，已经没有能力偿还，当债权人发现这些问题催讨债务的时候，已经太迟了，借款人此时已经心有余而力不足，在没有担保的情况下，不能追回借款，就会造成经济损失^[14]。还有一些是借款人已经做出了担保，但是没有实现，主要体现为保证人采用了口头担保的方式，事后对于担保事项不予承认，或者保证人本身的经济能力不足，对于连带还款的责任不能承担，虽然可以用借款人的机动车和房产等财产作为担保，但是没有依法办法抵押登记手续，在法律上不被承认，导致其不能发挥担保作用。

2.防范措施

对于没有作担保或者没有能够实现担保的法律风险，要将债权人的风险最大程度地减少，借款的时候，要让借款人提供担保，或者是人的担保，或者是物的担保，即便借款人赖账，或者没有偿还能力，债权人可以按照法律规定将抵押物处置，优先得到受偿，也可以由担保人承担连带清偿责任。债权人要保护好自己的权益，尽量要求借款人提供各种形式的担保，担保人和担保物越多越好，比如银行放贷的时候，就可以让借款人提供实物担保，以及要求企业、法定代表人和股东及配偶承担无限连带责任，将风险降到最低。

（六）民间借贷无效和涉嫌刑事犯罪的法律风险以及防范措施

1.法律风险

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》（法释[2020]6号第十四条规定，下面几种情形认定为民间借贷合同无效：

其一，套取金融机构贷款转贷的。

其二，以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的。

其三，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的。

其四，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。

其五，违反法律、行政法规强制性规定的。

其六，违背公序良俗的。

只有民间借贷合同成立并成效，才能对借贷双方具有法律约束力，否则就是无效的，不能从法律层面约束合同当事人，其中关于利息、逾期利息以及手续费等约定都不能约束当事人，向法院提取诉求也不会得到支持。

按照《民间借贷新规定》中有关民间借贷合同效力的规定，下面几种情形需要承担刑事责任。

其一，涉嫌高利转贷罪。行为人套取金融机构贷款转贷，可能会被认定为高利转贷罪，出借人实质上为了套取高利而申请贷款的行为本身涉嫌刑事犯罪，按照现行《合同法》第五十二条的规定，行为人的行为是用合法的形式掩盖非法目的，认定为无效。

其二，涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。行为人以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的，则行为人涉嫌构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

其三，涉嫌非法经营罪。行为人没有按照法律规定取得放贷资格，而是将营利作为目的向社会不特定对象提供借款的，按照《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知中规定，行为人涉嫌构成非法经营罪。

2.防范措施

其一，出借人要确保出借的资金的来源不是银行贷款、对外借款，以及不能长期、频繁出借给不认识的人。另外，要严格审查借款人对资金的用途，如果发现用途违法或不当，应立即终止出借。

其二，严格审查民间借贷有可能涉嫌的上述几种犯罪的构成要件，避免自己的出借行为不小心构成了犯罪。另外，除上述几种罪之外，近年国家开展打黑除恶活动过程中最为热点的敲诈勒索罪，往往出借人采取了不合法或不合适的催收手段的情况下可能就会构成，应特别引起出借人重视。

三、结语

通过上面的研究可以明确，当社会经济发展到一定的阶段，民间借贷应运而生，企业以及个人财富大量积累，产业资本转化为金融资本，当正规的金融机构无法充分满足社会需求的时候，民间借贷就成为重要的融资途径。所以，民间借贷是社会发展的必然。民间借贷的便利之处在于办理程序简便，流程少，更加灵活方便。民间借贷有其自身的法律特征，要求借贷关系要合法，借贷活动才能受到法律的保护。但是，由于民间借贷的主体非常广泛，而且往往借贷的形式不是很规范，加之结构内容不够规范等等，就会导致风险问题，对于此，就需要采用必然的防范措施，避免造成不良后果。

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